FAIRNESS, INNOVAZIONE E CONCORRENZA NELLA DATA ECONOMY

Elemento pressoché costante nel modello di business della moderna economia digitale è la capacità di accedere ai dati che riguardano i propri utenti e di valorizzarli come asset strategico secondo la logica dei mercati multi-versante. È infatti evidente come negli ultimi anni, gli utilizzi commerciali di essi stanno acquistando crescente importanza sia per le attività delle piattaforme, sia per lo sviluppo dei servizi digitali e dell’informazione online.

L’uso di grandi dataset, personali e non, è diventato infatti pervasivo, estendendosi a sempre più settori del sistema economico. Essi vengono raccolti e utilizzati per diverse finalità: non solo permettono di rispondere a specifiche domande di ricerca (uso primario), ma anche di sfruttarne, nel tempo, il loro valore opzionale (uso secondario).

I Big Data assumono quindi un ruolo fondamentale, che va ben al di là delle questioni legate al diritto alla riservatezza riconosciuto alle singole persone (fisiche o giuridiche).

Il valore economico di questi strumenti, infatti, si accompagna a problematiche di ordine competitivo, ad esempio tra i soggetti che hanno accesso diretto alle informazioni degli utenti e dispongono delle tecniche e tecnologie per estrarne valore e le imprese che richiedono accesso a questo nuovo asset strategico nell’economia digitale, sempre più “data-driven”.

I dati sono una risorsa essenziale per la crescita economica, la competitività, l’innovazione, la creazione di posti di lavoro e il progresso della società in generale.

Nell’Unione europea, secondo fonti della Commissione, entro il 2020, il valore di questa economia potrebbe aumentare fino a 739 miliardi di euro, pari al 4% del PIL globale dell’UE. Si tratta di un impatto economico enorme anche in termini imprenditoriali. Se, nel 2016 vi erano 254.850 imprese operanti in questo specifico settore, nel 2020, il numero potrebbe salire a circa 360 mila[.

È per tali ragioni che è necessario sostenere la crescita di un’area digitale su scala europea capace di stimolare lo sviluppo di nuovi prodotti e servizi basati sui dati. Tuttavia, per una realizzazione più concreta di questo obiettivo, se da un lato è indispensabile attuare misure per migliorare le condizioni dei settori ad alta densità e renderne quindi più efficiente l’utilizzo, dall’altro occorre rafforzare le regole sulla protezione degli stessi, sulla concorrenza e sulla protezione dei consumatori.

LA PROTEZIONE DEI DATI

Nell’ambito della sua strategia per il mercato unico digitale, la Commissione ha compiuto passi importanti in questa direzione. Con il Regolamento generale sulla protezione dei dati (c.d. GDPR, n. 679/2018), ad esempio, l’Unione ha creato una solida struttura per la fiducia digitale, un presupposto essenziale per lo sviluppo sostenibile dell’economia dei dati.

Il legislatore europeo, introducendo il principio di Privacy by Design, ha poi attribuito alla componente tecnologica un ruolo di “tutela”, aggiuntivo a quelle più tradizionali di matrice prevalentemente giuridica. Questo, insieme alle misure di Privacy by Default, intendono minimizzare i rischi del trattamento in ragione delle stesse caratteristiche organizzative e funzionali della tecnologia utilizzata.

Una tutela che però si compone anche di un’altra faccia, quella relativa ai dati non personali[. Il nuovo Regolamento 2018/1807, aggiunge alla protezione dei riferimenti personali come diritto fondamentale dell’individuo (prevista dal GDPR), la libera circolazione di tutte le informazioni che non hanno natura «personale» per costruire e sviluppare «un’economia dei dati europea».

Una strategia, quella messa in atto a livello continentale, volta a cercare un complesso bilanciamento tra le esigenze di utilizzo di questi “beni”, in qualità di asset strategico della moderna economia, e quel diritto del singolo alla protezione delle informazioni che lo riguardano. Un equilibrio che richiama alla mente il rapporto tra individuo e mercato. Consci che al di sotto del digitale non ci sono minerali o altre materie prime da sfruttare, ma individui, è necessario quindi un approccio olistico, capace di sussumere tutela della persona e della concorrenza.

Non si tratta però di un impegno statico, di mera applicazione delle norme, quanto invece di seguire costantemente i processi tecnologici e di valutarne le relative conseguenze. La tutela dei dati, pur restando connessa a un diritto fondamentale del singolo, diventa sempre più un’esigenza di interesse pubblico che coinvolge l’intera società. Del resto, nel World Economic Forum di Davos, da più parti è stato sottolineato come il possesso dei Big Data segnerà le sorti della democrazia, della partecipazione e del benessere economico.

In questo senso, la protezione dei dati personali appare centrale, e capace di instaurare sempre maggiori punti di interconnessione con la disciplina antitrust. Proprio, in quest’ultima ottica, una riduzione di tutela della privacy potrebbe essere equiparata a una degradazione della qualità di un prodotto o servizio[.

Non solo. Punti di connessione si rinvengono anche se consideriamo che la violazione della normativa a tutela del dato, traendo in inganno gli utenti, potrebbe essere funzionale all’acquisizione o alla difesa di una posizione di egemonia sul mercato. Una violazione delle regole dunque sembrerebbe riuscire a sottolineare anche una condotta anti-competitiva e l’intervento antitrust si potrebbe porre quale misura ulteriore e necessaria al fine di assicurare l’effettivo controllo dell’utente sui propri dati personali. Ma potremmo ancora continuare in questa disamina analizzando gli effetti limitativi della capacità di scelta degli users, una volta che essi siano oggetto di profilazioni. In tal caso, la fattispecie sarebbe prevista e censurata dal Codice del Consumo che impone al professionista di operare senza indebiti condizionamenti della scelta del consumatore.

LA PROTEZIONE DEI CONSUMATORI

Una politica di tutela dei consumatori efficace è essenziale ai fini del buon funzionamento del mercato europeo. Non a caso diverse sono le disposizioni contenute nei trattati che pongono l’accento sull’obiettivo di assicurare un elevato livello di protezione. Solo esaminando il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea possiamo imbatterci in svariati articoli che prendono in considerazione queste esigenze: dall’art. 114 che, tenendo conto dei nuovi sviluppi scientifici, fonda il fine ultimo della sua azione proprio nella tutela di questi particolari attori del mercato; all’art. 169 che estende la portata della precedente norma al di là delle questioni legate al mercato unico, per includervi l’accesso a beni e servizi, l’accesso alla giustizia, la qualità dei servizi pubblici, etc; o ancora l’art. 12 il quale prescrive in modo esplicito che, nella definizione e nell’attuazione di altre politiche o attività dell’Unione, devono essere prese in considerazione le esigenze inerenti la protezione dei consumers. A livello poi di principi fondamentali non possiamo non menzionare l’art. 38 della Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) che, nel riconoscere autonoma dignità alla protezione di questa particolare categoria di attori del mercato, nel contempo, la rafforza stabilendo che nelle politiche dell’Unione essa debba essere garantita da un elevato livello.

Una attenzione che non si riscontra solo a livello di principio, ma anche di azioni concrete: dall’Agenda europea e il programma per la tutela dei consumatori 2014-2020[, al “fitness check” compiuto dalla Commissione europea su sei direttive in materia e sulla direttiva 2011/83/UE sui diritti di questi ultimi.

Possiamo senz’altro affermare che l’impegno a garantire una tutela consumeristica è particolarmente sentito a livello europeo. A tal riguardo, i risultati, pubblicati a maggio 2017, del “fitness check” hanno dimostrato come in linea generale la normativa sia soddisfacente. Tuttavia, in considerazione della imprescindibile modernizzazione propria dell’evoluzione digitale, è chiaro che questa necessiti di alcuni “aggiustamenti”.

Di questo ne è sicuramente consapevole la Commissione che sulla base dei risultati del check, ha proposto un pacchetto di modifiche legislative in tema di diritto dei consumatori (“New deal for consumers”), presentato l’11 aprile 2018[.

Un documento che si prefigge importanti obiettivi e richiede un impegno sinergico tra gli stakeholders.

Agcom ha grande sensibilità verso gli aspetti inerenti la trasparenza

  • nei mercati online, ove occorre prevedere obblighi informativi ulteriori che consentano al consumatore di conoscere:
  • i principali parametri posti alla base della classificazione delle offerte,
  • se il contratto per quel determinato servizio è concluso con un professionista o un privato. Si tratta di una circostanza non di poco momento se consideriamo che trova applicazione una disciplina differente. Infatti, la disciplina consumeristica (e la relativa tutela) si applica soltanto ai contratti conclusi tra un professionista e un consumatore, mentre i contratti conclusi tra due consumatori così come quelli conclusi tra due professionisti restano sottoposti alla normativa generale contenuta nel codice civile.
  • quale professionista (fornitore terzo oppure online marketplace) ha la responsabilità di assicurare i diritti del consumatore connessi al contratto.
  • nei risultati di ricerca compiuti attraverso le piattaforme online per i consumatori che utilizzano applicazioni digitali (ad esempio online marketplaces, strumenti di comparazione, app stores, motori di ricerca). Se infatti nelle ricerche di norma, essi si attendono di ottenere risultati, inclusi e classificati sulla base della pertinenza alla loro interrogazione, ciò non sempre avviene.

Certo le Guidelines del 2016 della Commissione europea sulla direttiva 2005/29/CE, hanno sicuramente già fornito una risposta a queste esigenze, prevedendo l’onere in capo alle piattaforme online di indicare i risultati di ricerche sponsorizzati dai professionisti (casi di “posizionamento a pagamento” e “inclusione a pagamento”), e chiarendo che il loro placement tra i risultati è soggetto a una variazione fondata su un rapporto commerciale. Se tale gravame è finora fondato su un atto la cui efficacia è rimessa alla volontà delle parti, oggi, con la proposta che apporta modifiche alle quattro precedenti direttive in materia di tutela degli interessi economici dei consumatori, si intende rendere maggiormente operativo questo rimedio.[

  • Significativa è anche l’idea di estendere la protezione di questi con riferimento ai servizi digitali. Si tratta di applicare quelle tutele previste per l’attuazione della direttiva 2011/83/UE anche ai suddetti servizi. Questi (servizi di archiviazione in cloud, posta elettronica, social media, ecc.), che in termini puramente monetari potremmo definire “gratuiti”, si presentano invece fondati su una diversa moneta di scambio: i dati personali. L’intento della proposta europea è quindi quello di estendere i diritti (quali quelli di informazione precontrattuale e quello di recedere dal contratto entro 14 giorni) in favore dei consumatori che beneficiano e, dunque, pagano per tali servizi.

Una consapevolezza in tal senso, sembra porla anche la recente Direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018 che istituisce il Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche. Questa al considerando 16, nel fornire la definizione di servizio di comunicazione elettronica (come quel servizio che deve essere prestato normalmente dietro corresponsione di un pagamento), precisa che nell’economia digitale i partecipanti al mercato sempre più spesso ritengono che le informazioni sugli utenti abbiano un valore monetario e che servizi di comunicazione elettronica sono spesso forniti in cambio di una controprestazione non pecuniaria.

Il considerando si riferisce espressamente all’accesso a dati personali, assumendo la consapevolezza che questi ultimi rappresentino la nuova merce di scambio dinanzi a servizi forniti nell’ambito della c.d. società dell’informazione.  Il nuovo concetto di remunerazione introdotto ricomprende, quindi, le situazioni in cui il fornitore di un servizio chiede all’utente finale dati personali, quali il nome o l’indirizzo di posta elettronica, o altri elementi e questi glieli trasmette attivamente, per via diretta o indiretta. Non solo. Il concetto vuole contemplare, altresì, le situazioni in cui il fornitore raccoglie le informazioni senza che l’utente finale le trasmetta attivamente (incluso l’indirizzo IP, o altre informazioni generate automaticamente, ad esempio quelle raccolte e trasmesse da un cookie).

ASPETTI CONCORRENZIALI: SULLA TRASPARENZA DELLE PIATTAFORME

Si tratta, come possiamo capire, di una sfida complessa.

I servizi di intermediazione online possono contribuire a migliorare il benessere dei consumers e ormai costituiscono elementi determinanti per l’imprenditorialità, il commercio e l’innovazione. Se da un lato, offrono accesso a nuovi mercati e opportunità commerciali permettendo alle imprese di esplorare i vantaggi del mercato interno; dall’altro offrono ai consumatori dell’Unione di sfruttare tali vantaggi, in particolare grazie alla maggiore possibilità di scelta di prodotti e servizi offerti online.

Tuttavia, questo sistema comporta una serie di conseguenze. Il posizionamento dei prodotti e dei servizi da parte dell’intermediario online infatti ha un impatto significativo sulla scelta e, di conseguenza, sul successo commerciale delle imprese che offrono tali prodotti e servizi.

Il tema principale da affrontare riguarda allora la trasparenza circa le modalità di funzionamento delle piattaforme. Nulla di nuovo se consideriamo che già la normativa europea sulla tutela dei consumatori richiede un livello elevato di trasparenza e diligenza professionale. Si tratta allora di applicare anche agli strumenti online quei principi già conosciuti. Lungi dal pensare che sia un’operazione semplice, occorre affrontare in primis gli aspetti che ne vengono coinvolti.

Le piattaforme digitali, infatti, possono costituire un vincolo competitivo assai significativo alla valorizzazione di prodotti e servizi digitali, di vario tipo: da quelli più strettamente commerciali legati alla vendita dei prodotti, a quelli che, collegati al cosiddetto “approvvigionamento” di informazioni, aprono il dibattito verso la necessaria garanzia dei principi democratici.

Recentemente la Commissaria responsabile per l’Economia e la società digitali, Mariya Gabriel, ha ribadito come sia “fondamentale garantire che le piattaforme e i motori di ricerca riservino alle altre imprese un trattamento equo, anche per promuovere la fiducia nell’ambiente delle piattaforme online nell’UE”. Questi costituiscono dei canali importanti di cui le imprese europee si servono per raggiungere i consumatori, ma dobbiamo tuttavia accertarci che non abusino della loro posizione per nuocere ai concorrenti. Sulla base di tali valutazioni, il Parlamento europeo e il Consiglio sono recentemente intervenuti mediante una proposta legislativa volta a promuovere equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online. [

Del resto, la crescita delle transazioni attraverso piattaforme online, unita a forti effetti indiretti di rete – che possono essere alimentati dai vantaggi basati su dati a disposizione di questi soggetti – conduce a una maggiore dipendenza delle imprese proprio dalle piattaforme online nel ruolo che queste svolgono di “filtro” (gatekeeper) dei mercati e dei consumatori. Pur colpendo in via prioritaria gli utenti commerciali, tale situazione influisce su tutti gli attori nei variegati ecosistemi delle piattaforme online, inclusi i consumatori che potrebbero avere a disposizione una scelta ridotta di beni e servizi competitivi.

Non solo beni materiali. Anche il c.d. marketplace of ideas viene colpito e in primis i prodotti editoriali. Le piattaforme, infatti, rappresentano il veicolo distributivo principale per l’informazione in Rete. È evidente come la fruizione delle news online passi sempre più spesso attraverso soggetti, quali i social network e i motori di ricerca.

Due sono gli aspetti da considerare.

  1. Da un lato quelli di analisi economica in quanto vi è il rischio che la concentrazione di questo mercato sia elevata, con ripercussioni sulla competitività e pluralità del sistema.
  • Dall’altro, quelli legati al consumo e quindi alla domanda da parte dei consumatori utenti. L’alta diffusione di questo tipo di approvvigionamento informativo è dimostrata dai dati elaborati da Agcom che evidenziano come Internet rappresenti il secondo mezzo (dopo la tv) da cui reperire notizie, sia per quanto concerne l’informazione in generale (70,2% degli italiani, se consideriamo un intervallo temporale che va da “meno di una volta al mese” a “tutti i giorni”) sia con specifico riguardo a quella politica (34%).

Elementi questi che consentono di riconoscere un incombente ruolo delle piattaforme digitali nel sistema informativo, cui seguono talune conseguenze di medio-lungo periodo le quali coinvolgono:

  • i rapporti di forza tra operatori online e quelli tradizionali, destinati inevitabilmente a mutare;
  • gli editori, i quali distribuendo le proprie newsall’interno della piattaforma, rischiano di veder crollare lanotorietà del marchio editoriale a favore di quello dell’intermediario nell’ambito del qualeavviene la fruizione dell’informazione.

Da più parti è stata sottolineata la necessità di introdurre un principio di accountability per piattaforme e algoritmi. Certo le modalità di attuazione non sono ancora ben delineate: da quelle più marcate che prevedono forme di regolamentazione più stringenti a quelle che si concentrano sul livello di trasparenza degli algoritmi.[

In dottrina, poi, non sono mancate suggestioni che ipotizzano la possibilità di tollerare la scelta operata dall’algoritmo in base a ragioni di “politica editoriale”[.

Per conoscere i “criteri editoriali” di una piattaforma piuttosto che di un’altra, in sostanza è opportuno conoscere i meccanismi di funzionamento degli algoritmi.

Il problema ultimo è quindi quello di comprendere se possono realizzarsi algoritmi neutri o piuttosto essi sono meri strumenti in grado di codificare specifiche determinazioni o assunzioni.

Certo, partendo dalla funzione propria di questi strumenti, e cioè quella di delineare la direzione e la scelta, appare difficile ipotizzare strumenti lontani da logiche proprietarie cosiddette orientate. In questo clima di incertezza, occorre puntare sempre più sulla comprensione delle modalità di funzionamento del sistema ispirandoci a quei principi che già nel 2010 la c.d. Commissione di Venezia aveva portato avanti: fairness, clearness, cleanness![

Una direzione che le recenti iniziative europee sembrano adottare più concretamente, ma che allo stato si pongono ancora in una fase propositiva, nell’ambito di un processo legislativo che, destinato a non concludersi in tempi brevi, si scontra con un settore economico – quello delle piattaforme online – dinamico e in rapida evoluzione.

CONCLUSIONI

In via generale, possiamo sottolineare come le regole del mercato si pongano a beneficio dell’intero sistema; garantendo una competizione equa tra le imprese, anche le possibilità di scelta dei consumatori si ampliano e, ça va sans dire, i prezzi si riducono.

In questo contesto allora dobbiamo chiederci se è necessario che il diritto antitrust intervenga nei mercati ad alto contenuto tecnologico?

Non mi sembra si possa ancora offrire una lettura sistematica sul tema.

  • Da un lato chi ritiene che il diritto della concorrenza si debba astenere da un intervento fonda tale ragionamento sulla circostanza che questi mercati sarebbero capaci di rimediare autonomamente a eventuali mal funzionamenti attraverso quella che è stata definita come disruptive innovation (ossia quell’innovazione capace di eliminare eventuali posizioni di dominio).
  • Dall’altro, all’opposto, chi vorrebbe che i pubblici poteri agissero in modo incisivo per regolamentare le piattaforme digitali, vede gli OTT destinati a dominare sempre più mercati e controllare la creazione stessa dell’informazione con conseguenti ripercussioni per i consumatori (le cui scelte commerciali, ma anche politiche ne verrebbero condizionate).

Un quesito che in termini pratici pone ulteriori domande che riguardano in primis la qualificazione delle piattaforme digitali, poi i loro modelli di business e l’impatto concorrenziale.[ Si tratta di un tema che coinvolge molto da vicino le autorità di regolazione, chiamate – diversamente da quelle antitrust che agiscono su casi concreti – a decisioni aprioristiche e valide per qualsiasi scenario di mercato. Un’azione complessa, resa ancor più difficile dalla circostanza che si opera in un contesto nuovo con dinamiche di mercato differenti da quelle tradizionalmente conosciute.

Ecco che forse, a fronte di cambiamenti tecnologici sempre più rapidi, anche i tradizionali strumenti di analisi sembrano vacillare. Sorge quindi, quasi sottovoce, un quesito: lo sviluppo dell’economia digitale ci richiede di superare gli schemi tradizionali? Forse già l’autonomia dei comportamenti può essere più indicativa del potere di mercato di ciascun operatore od occorre ancora ancorarlo agli schemi classici di definizione del mercato rilevante?

Seguendo questo approccio, possiamo aggiungere che anche altri parametri su cui eravamo abituati a operare sono destinati a scontrarsi con la nuova realtà di mercato: pensiamo al fatturato, elemento principale nell’analizzare le operazioni di concentrazione. Ebbene, se prodotti e servizi sono offerti a prezzi nulli in termini monetari, ecco che allora anche questo diviene non perfettamente rappresentativo del valore dell’impresa. Certo non sempre il potere economico si traduce in potere di mercato, ma sicuramente questo costituisce un elemento significativo da cui partire.

Sappiamo perfettamente che non è sempre possibile e utile applicare vecchi strumenti a nuovi problemi, ma anche che l’innovazione non può comportare automaticamente il superamento dei principi e dei valori posti alla base delle tutele sinora garantite. Si tratta quindi di reinterpretare questi principi nel nuovo scenario. Del resto, non possiamo rimanere immobili dinanzi al progresso tecnologico. Non dimentichiamo che, come rilevava Bacone, “chi non applica nuovi rimedi dev’essere pronto a nuovi mali; perché il tempo è il più grande degli innovatori”.


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